El día que Estados Unidos vetó una reunión de la OMPI (o por qué el open source depende del derecho de autor)
En julio de 2003, un grupo de países y académicos pidió a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual convocar una reunión para discutir modelos colaborativos abiertos de producción de bienes públicos, incluido el software libre. Estados Unidos la vetó. La directora de relaciones internacionales de su oficina de patentes y marcas lo explicó sin rodeos: el software de código abierto es contrario a la misión de la OMPI, que consiste en promover los derechos de propiedad intelectual; celebrar una reunión cuyo propósito es renunciar a esos derechos parece contrario a los fines de la organización.
Es difícil equivocarse más en menos palabras. Y el error sigue vivo, veinte años después, en ministerios y parlamentos de medio mundo.
El software open source no es dominio público. Tiene dueños. Está protegido por derecho de autor desde el momento de su creación, exactamente igual que Windows, y sus titulares lo licencian al público bajo condiciones que ellos eligen. Que esas condiciones sean generosas no las hace menos jurídicas. Renunciar a cobrar regalías es un ejercicio del derecho de propiedad, no su negación: nadie sostiene que las donaciones filantrópicas atentan contra el sistema de propiedad, ni que las carreteras públicas son comunismo latente.
El copyleft es la demostración extrema de esta dependencia. La GPL exige que las obras derivadas distribuidas se licencien bajo la misma GPL. Esa exigencia solo es posible porque el titular tiene el derecho exclusivo de autorizar obras derivadas: quien no acepta la condición, no tiene licencia, y quien copia o deriva sin licencia es un infractor común y corriente del derecho de autor. Sin exclusividad no hay condición exigible. El copyleft no debilita el copyright: lo necesita con una intensidad que ninguna licencia propietaria alcanza.
Ahora, la pregunta técnica que estructura todo el campo: ¿qué es jurídicamente una licencia open source? ¿Una licencia desnuda (un permiso unilateral del titular) o un contrato? Parece escolástica y no lo es. Si es licencia desnuda, solo el titular del derecho puede demandar, la vía es la infracción, y en principio el permiso es revocable si no está acoplado a un interés. Si es contrato, cualquier parte puede exigir su cumplimiento aunque no sea titular, hay remedios contractuales como el cumplimiento forzado, y la formación exige oferta, aceptación y, en el derecho estadounidense, consideration. La Free Software Foundation diseñó la GPL deliberadamente como no contrato: el propio texto dice que no se exige aceptación porque nada más que la licencia autoriza a modificar o distribuir el programa.
Los tribunales respondieron después de que Lawrence Rosen planteara la disyuntiva en 2004, y la respuesta terminó siendo: ambas cosas. En Jacobsen contra Katzer (2008), el Circuito Federal estadounidense resolvió que las condiciones de una licencia abierta son condiciones del derecho de autor, de modo que su incumplimiento es infracción y habilita medidas cautelares. En Artifex contra Hancom (2017), un tribunal de California aceptó que la GPL también puede exigirse como contrato. En Alemania, una línea sostenida de casos hizo de la GPL una de las licencias más exitosamente litigadas de Europa. Y el litigio de Software Freedom Conservancy contra Vizio explora si los usuarios, como terceros beneficiarios, pueden exigir directamente la entrega del código fuente. El andamiaje que en 2004 parecía frágil resultó ser de acero.
Para América Latina la lección es doble. Primera: nuestros marcos (la Ley 17.336 en Chile, la Decisión 351 andina, la LDA brasileña) sostienen estas licencias con la misma solidez que el Copyright Act; el titular puede licenciar bajo las condiciones que quiera, y eso incluye el copyleft. El problema no es el marco sino la ausencia casi total de doctrina y jurisprudencia, que traslada la certeza al contrato. Segunda: cuando en una negociación o en un proyecto de ley alguien presente lo abierto como amenaza a la propiedad intelectual, está confesando que no entiende ni lo uno ni lo otro. Conviene decírselo con elegancia, pero decírselo.
Próxima entrega: el mapa de las licencias, o por qué existen dos familias con filosofías opuestas y qué exige cada una a cambio.a cambio.